국제투자법상 간접수용에 관한 연구

Abstract

투자자의 재산에 대한 수용은 외국인 투자자에 대하여 가장 큰 위험요소 중의 하나로 인식되어 왔다. 제2차 세계 대전 이후, 1950년대 내지 1970년대 시간 동안 새로이 독립한 식민지 국가들이 경제적 자립을 위하여 외국인재산에 대한 국유화를 빈번하게 시행하게 되었다. 이 시기에는 국가의 혁명․반란, 정부변경, 사회개혁, 경제구조의 재정비와 적대행위 등으로 인하여 국제적 측면에서는 외국인투자에 대한 수용과 국유화의 문제가 제기되었다. 이러한 시기의 수용은 현지국 정부가 외국인투자자의 재산소유권을 직접적으로 박탈한 것으로 나타나고 있기 때문에 수용의 성립여부가 문제가 되지 않았다. 다만 수용의 보상에 대하여 논쟁이 많이 벌어났다. 최근 국제투자에서 투자유치국이 외국인투자 자산을 직접적으로 수용 또는 국유화를 하는 사례가 적어지고 있는데, 재산권을 과도하게 침해하여 수용과 유사한 효과를 유발하는 간접수용의 문제가 대두되고 있다. 개발도상국뿐 아니라 선진국에서도 경제적 자유화를 추진함에 있어, 현지국 정부가 정치적 압력으로 국내의 산업․환경․건강․노동 등 분야에 대한 보호를 필요로 각종의 사법․행정 조치를 시행함에 따라서 간접수용과 관련한 분쟁을 초래할 수 있다. 예컨대, 2001년 아르헨티나 금융위기 시기에 아르헨티나 정부의 많은 비상조치가 간접수용을 구성하는지 여부와 관련 분쟁이 발생하였다. 또한 1994년부터 북미자유무역협정의 분쟁해결제도에 따라 미국, 멕시코와 캐나다 등 3개 체약국 정부에서 취하는 환경조치로 인한 간접수용 관련 분쟁사례를 들 수 있다. 법적 측면에서는 양자간 투자협정과 자유무역협정 등 국제투자협정에서 간접수용 규정을 두고 있으나, 규정의 모호성, 간접수용 정의․범위․한계의 불확정성, 그리고 간접수용의 판정기준의 불명확성 등의 문제점이 존재하기 때문에 간접수용과 관련된 분쟁이 발생할 가능성을 증대시킬 수 있다. 특히 국제법상 현지국이 국민의 건강․안전․도덕 및 복지를 위한 규제적 권한을 가지고, 규제권의 범위에서 합법적 규제조치를 취하는 경우에 정부가 관련 보상의 의무를 부담하지 않을 것이 통설이다. 그러나 현재 국제법상 간접수용 조치와 규제적 조치 간의 한계에 대하여 분명하지 않으며, 양자의 구분은 중재판정부의 자유재량에 따라 국가 합법적 규제조치가 수용조치로 판정될 가능성도 있다. 현재 국제투자협정상 간접수용 규정의 유형은 넓은 적용범위의 규정유형 및 제한적 규정유형 두 가지 유형으로 나눌 수 있다. 첫째, 넓은 적용범위의 규정유형은 간접수용의 정의와 구체적 적용범위와 기준을 명시하지 않으며, 간접수용을 수용 및 국유화와 '동등한 효과' 또는 '유사한 효과'를 가지는 경우로 규정하고 있다. 둘째, 제한적 규정유형은 일반적으로 공공복지 목적을 위한 보건, 안전, 그리고 환경 등 예외를 예시적으로 열거함으로써 이들을 국가의 규제권한으로 인정하고 간접수용의 적용범위로부터 배제한다. 이 밖에 간접수용의 판정요건을 명문화하고 있다. 간접수용의 판정요건을 심사함에 있어 사안별로 사실에 기초한 심사가 요구되고 있으며, 중재판정부가 첫째, 재산권에 대한 정부행위 영향정도, 둘째, 분명하고 합리적인 기대이익에 대한 침해정도, 셋째, 정부행위의 성격 등 세 가지 요건을 심사한다. 또한 간접수용의 판정기준이란 판정요건 간에 어떠한 관계가 되는지, 혹은 어떤 접근방법에 따라 판정할 것인지를 말한다. 이에 따라 첫째, 여타의 요건이 있음에도 불구하고, 정부행위의 효과를 유일한 판정요건으로 보고 간접수용의 존재여부를 판정하는 효과기준이론, 둘째, 정부행위의 효과에 근거하여 판정하는 동시에, 정부행위의 목적이 국가의 규제권의 범위에 포함되면 그 정부행위가 수용을 구성하지 않으며 보상을 할 필요가 없다는 효과기준이론, 셋째, 정부행위의 효과를 중요한 요건으로 심사할 뿐만 아니라, 아울러 정부행위의 목적 을 판정요건으로 심사하여야 하며, 비례원칙에 따라 효과와 목적간의 형평을 추구하는 효과․목적 기준이론 등 세 가지 판정기준이 나타나고 있다. 최근 국제중재판정의 동향에 의하면 세 가지 판정요건을 종합적으로 심사하고 비례원칙을 위반하는지 여부에 근거한 효과․목적 기준의 접근방법을 사용하고 있다. 그러나 국제투자협정에서 이러한 접근방법을 명문화하지 않고 있는 것이 보통이다. 한편 간접수용에 대한 보상과 배상과 관련하여 수용의 적법요건의 충족여부에 따라 불법적 간접수용과 합법적 간접수용으로 나눌 수 있다. 현지국의 행위가 불법적 간접수용에 해당하면 투자자가 원상회복과 손해배상 등 국제법적 구제방법을 이용할 수 있으며, 현지국의 행위가 합법적 간접수용에 해당하면 투자자가 투자협정상의 수용 및 보상 조항에 따른 규정에 의해 보상을 받을 수 있다. 그러나 국제법상 외국인자산의 수용에 대한 보상의무는 확립되었으나, 구제척인 보상의 범위에 대해서는 국제법에서 확립된 보상기준과 통일적으로 적용될 수용자산의 평가방법이 없다. 특히 충분한 보상기준에 따르면 합법적 수용에 대해서도 투자자의 유형적 자산의 손실뿐만 아니라 투자자 미래의 기대이익을 보상의 범위에 포함하게 된다. 이에 따라서 불법적 수용이나 합법적 수용과 관계없이 투자자가 직접적 손실을 받을 뿐만 아니라, 미래의 기대이익을 얻을 수 있다. 그래서 경제적 효과의 측면에서 보면 양자에 대한 구별이 없는 것으로 보인다. 현재 한국과 중국은 투자보장협정을 체결하였으며, 한층 높은 수준의 투자자 보호 및 투자 활성화를 목표로 한․중 자유무역협정을 적극적으로 추진하고 있다. 간접수용과 관련하여 한․중 투자보장협정에서 간접수용에 대하여 단지 '수용과 국유화에 상당하는 조치'로 규정하여 향후 논란의 소지를 안고 있다고 할 것이다. 그래서 한․중 자유무역협정의 간접수용 규정에 대한 시사점을 제시하고자 한다. 첫째, 규정의 불명확성이로 인하여 투자자의 남소와 중재판정부의 자유재량을 제한하기 위하여 간접수용 규정을 명확할 필요성이 있다. 둘째, 간접수용의 범위를 제한적으로 규정하는 것이 적당하다. 셋째, 간접수용의 정의와 범위를 한정하여 민감한 분야에서의 정부조치를 간접수용의 범위로부터 배제함으로써 공공정책과 제도의 무력화를 방지할 수 있다. 넷째, 최근 중재판례에서 나타나는 판정요건을 활용하고, 그 요건들을 심사할 때에 비례원칙의 도입을 고려할 수 있다. 다섯째, 투자개념의 확장을 대응하기 위하여 간접수용의 보호범위와 국내법상 재산권 보장범위에 합치하도록 설정할 수 있다. 여섯째, 중재판정부가 투자자에만 유리한 방향으로 해석하는 것을 방지하기 위하여 조약의 전문에서 경제발전과 공공건강․환경 등 체약목적을 명시할 수 있다. 한편 한․중 국내법상 수용 법리와 간접수용 조항의 적용에 관한 논란에 대하여 국제법적 시각에서 국제투자협정은 국제조약의 일종에 해당하기 때문에 협정상의 간접수용은 한국의 경우에는 국내법과 동등한 효력을 지니고, 중국의 경우에는 직접적으로 적용된다고 할 수 있다. 그러나 간접수용 조항과 관련한 국내법규에 대한 보완이 필요로 본다. 특히 보상 규정이 없는 법규를 정비할 필요가 있다.

The issue of expropriation is one of the most contentious issues in the field of protection of the international investment. After the second world war, newly independent colonial countries, in order to get the economic independence, frequently implemented the nationalization of foreign property from the 1950's to 1970's. During this period the expropriation or nationalization to foreign investment in the international investment context occurred largely because of the revolution, armed rebellion, regime change, social reform, transformation of economic structure and hostilities etc. Because the expropriation during this time involved the host country's government taking the property ownership of foreign investment directly, there was no debates as to whether or not the expropriation had occurred. However, there were arguments as to the appropriate amount of compensation to be paid for the expropriated investments. During the last decades the outright taking of property and the large scale nationalization have become rare and the concept of direct expropriation is today considered to be a well settled issue of international law. Current debates in the field of international expropriation, however, center on indirect expropriation which is having an effect equivalent to nationalization or expropriation. When developed countries, as well as developing countries, promote economic liberalization, host countries receive political pressure to adopt judicial and administrative measures which lead to disputes about indirect expropriation between foreign investors and host countries for the protection of the nation's industry, environment, health, labor and so on. For example, there have been many disputed cases about whether the emergency measures taken by the Argentine government in the financial crisis of 2001 constituted indirect expropriation. Also, under the NAFTA's dispute settlement mechanism, the environmental measure taken by the United States, Mexician and Canadian governments caused many disputed cases about the indirect expropriation. On the other hand, from the legal point of view, IIA including BIT and FTA provides the rules for indirect expropriation. However, the provision is vague on the definition and scope of indirect expropriation, and no test or approach is provided to determine whether or not expropriation has occurred. Therefore there will naturally arise disputes related to indirect expropriation. However, the notion that states must be free to exercise their regulatory powers and thus that measures taken within this area of activity should be excluded from the expropriation sphere, has been widely recognized under international law. The detailed meaning of this exception and the type of public purpose activities that are included in the regulatory powers of a state are however matters heavily disputed. In particular, according to the free appreciation of arbitral tribunals, it is possible that a regulatory measure of the host state would be decided to be an expropriatory measure. Most BIT and FTA include expropriation provisions covering indirect expropriation implicitly with specific clauses to that end. These provisions can be divided into the unlimited type and the limited type. First, in the unlimited type, the definition and application scope of the indirect expropriation are not provided concretely. It is simply defined as having an effect equivalent to nationalization or expropriation. In the limited type, the indirect expropriation rule provides not only some specific criteria for identification, but also excludes health, safety and environmental measures for public purpose from the scope of indirect expropriation's application. While tribunals decide whether or not an indirect expropriation has occurred, a case-by-case, fact-based inquiry is required. The tribunal should consider among three factors: 1) the economic impact of the government's action, 2) the extent to which the government's action interferes with distinct, reasonable, investment-backed expectations, and 3) the character of the government action. In addition, the general approach to the expropriation issue discussed herein concerns the relationship among these factors. The severity of the impact on the owner's ability to use and enjoy his property is a central factor in determining whether an indirect expropriation has occurred. However, what is much more controversial, is the issue of whether the effect will be the only and exclusive relevant criterion(sole effect doctrine), or whether the purpose and the context of the government measure may also enter into the expropriation analysis - in other words, whether or not the government has implemented measures with negative effects on property, without offering compensation, in protecting legitimate public welfare, such as public health, safety and environment. But in recent ISD cases, there has been a move toward a balancing doctrine which would entail both the recognition of the investor's property rights and a public interest defense avaliable to the state. According to whether or not the legal requirements of the expropriation are satisfied in international customary law, there are the satisfaction method and the compensation method to the indirect expropriation:. If the host country's action constitutes an illegal expropriation, the investor has the right to the restitution of the property and to receive damages. If the host country's action is lawful, an act of expropriation requires compensation under the provision of the investment treaty between the state parties. There is a general agreement that, in the illegal instance, the value of the expropriated property must be paid in full by the host country. On the other hand, in the legal instance, there is disagreement as to how partial or total compensation should be measured, and, due to different methods of valuation, there can be a considerable difference between the required amounts of compensation. In most recent international arbitration cases of indirect expropriation, the general tendency has been toward total, complete compensation. At the present time, Korea and China have already signed the BIT and are actively promoting the Korea-China FTA, which attempts to strengthen the protection of investments. However, because the Korea-China BIT only provides for "measures that are equivalent to nationalization or expropriation" to express the indirect expropriation, it will become a subject of controversy. This paper proposes some implications for the indirect expropriation clause of the Korea-China FTA. First, it is necessary to appropriately define the indirect expropriation provision to prevent the investor's vexatious suits and to restrict the tribunal's discretion. Second, it is appropriate that the FTA limits the scope of indirect expropriation's application than sets it with unlimited scope. Third, in order to avoid the incapacitation of public policies and institutions, the government measures adopted in some sensitive areas can excluded from the scope of indirect expropriation's application. Fourth, Korea and China can utilize criteria drawn from recent arbitration cases. When examining the factors to determine whether or not an indirect expropriation has occurred, the proportionality principle should be applied in the decision process. Fifth, in order to cope with the expansion of the investment's concept, Korea and China can discuss the scope of indirect expropriation's application to be consistent with the treatment of property in domestic law. Sixth, Korea and China can add wording to the preamble, concerning the host country's economic development, public health and environment. This would avoid that the tribunal is ruling the case overly favorable to the investor. In addition, there is currently theoretical argument about application of the international legal rules of indirect expropriation to Korea's and China's national law. In the case of Korea, from the perspective of international law, because IIA is one kind of the international treaty, the indirect expropriation provision provided in the BIT and the FTA have the same legal force as the domestic legislation. In the case of China, the international legal rules of indirect expropriation can be applied in domestic law systems directly. But, some domestic laws and regulations with respect to indirect expropriation need to be supplemented. In particular, legislation which does not provide for compensation should be amended on an going basis.