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개발행위허가제도의 공법적 쟁점에 관한 연구

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Alternative Title
A Study on the Public Law Issues in the Development permission system : Focusing on the Development permission legal fiction and Development permission criteria
Abstract
소비사회로 표현되는 현대 산업사회는 자연환경의 희생과 보존을 통해 유지되고 있는 점에서 세계적으로 자연환경 보존의 필요성이 크게 부각되고 있는 시점이다. 2000년대 들어 우리나라도 무차별적 개발행위로 희생되고 있는 자연환경에 대한 보존의 필요성이 대두되면서 국토의 난개발(亂開發)에 대한 우려가 점차 사회 문제화되었고, 이에 적극적으로 대응하고자 국토관련 법제를 전면적으로 개편하였다. 즉, 애초 우리나라의 국토관련 법제는 (구)국토건설종합계획법을 전제로 하여, 비
The modern industrial society, manifested as a consumer society, is sustained through the sacrifice and preservation of the natural environment, highlighting the importance of environment conservation around the
Author(s)
이지원
Issued Date
2022
Awarded Date
2022. 2
Type
Dissertation
URI
https://dcoll.jejunu.ac.kr/common/orgView/000000010608
Alternative Author(s)
Lee, Ji Won
Affiliation
제주대학교 대학원
Department
대학원 법학과
Advisor
강주영
Table Of Contents
제1장 서론 1
제1절 연구의 배경 및 목적 1
1. 연구의 배경 1
1) 난개발의 확산과 국토관련 법제의 개편 1
2) 개정된 국토관련 법제의 한계 2
2. 연구의 목적 3
1) 개발행위허가의 의제 3
2) 개발행위허가의 기준 5
제2절 연구의 범위와 방법 6
1. 연구의 범위 6
2. 연구의 방법 7

제2장 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 개발행위허가제도의 의의 8
제1절 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 제정 8
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 제정연혁 8
1) 국토계획법 제정 전의 상황 8
2) 난개발과 국토의 계획적 이용의 필요성 9
3) 국토계획법 제정의 추진 10
2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 내용 12
1) 국토계획법의 기본원칙 12
(1) 공법상 원칙과 국토계획법의 기본원칙 12
(2) 국토계획법상의 기본원칙과 「국토기본법」과의 관계 15
2) 국토계획법의 주요 내용 16
(1) 광역도시계획 및 도시·군 기본계획 16
(2) 도시·군 관리계획 19
가) 도시·군 관리계획의 수립 19
나) 용도지역·용도지구·용도구역 20
다) 도시·군 계획시설 22
라) 지구단위계획 23
마) 도시·군 관리계획의 법적 효력 23
(3) 개발행위의 허가 24
(4) 그 밖의 규정들 24
3) 국토계획법의 특징 25
제2절 개발행위허가제도의 의의와 내용 29
1. 개발행위허가제도의 의의 29
1) 개발행위허가제도의 개념 29
2) 개발행위허가제도의 연혁 29
(1) 개발허가의 연혁 30
(2) 개발행위의 연혁 30
(3) 개발행위허가의 연혁 31
2. 개발행위허가제도의 내용 32
1) 개발행위의 허가 33
(1) 개발행위허가의 대상 33
(2) 개발행위허가의 제외대상 33
(3) 개발행위 변경허가 35
(4) 개발행위허가의 절차 36
2) 개발행위허가의 제한 37
(1) 개발행위허가 제한 지역 37
(2) 도시·군 계획시설 부지에서의 개발행위 제한 37
(3) 공공시설의 무상귀속 37
3) 개발행위허가의 이행확보 38
(1) 이행보증금제도 38
(2) 원상회복명령 39
(3) 행정제재처분 및 벌칙 39
제3절 개발행위허가의 법적 성질 39
1. 개발행위허가의 개념 40
1) 개발행위허가 개념 규정의 부재 40
2) 개발행위허가에 대한 법적 성질 검토의 필요성 40
2. 개발행위허가의 행위형식 41
1) 행위형식 구별의 필요성 41
2) 허가의 의의 및 구별개념 43
(1) 허가의 의의 43
(2) 구별개념 44
가) 예외적 승인 44
나) 신고 44
다) 특허 47
라) 행정계획 49
3) 검토 50
3. 개발행위허가의 기속성 여부 53
1) 기속행위설 53
2) 재량행위설 54
3) 검토 55
제4절 개발행위허가의 공법적 쟁점 56
1. 개발행위허가의 헌법적 쟁점 56
1) 명확성의 원칙 위배 여부 56
2) 포괄위임금지원칙에의 위배 여부 57
3) 비례의 원칙과의 부합 여부 58
4) 헌법상의 제한 59
2. 개발행위허가의 공법적 문제점 60
1) 개발행위허가의 의제 61
(1) 검토의 필요성 61
(2) 타법에 의한 개발행위허가의 의제 62
(3) 국토계획법의 개발행위허가를 통한 타법률 인허가 의제 63
(4) 「행정기본법」에 의한 인허가의제 63
2) 개발행위허가의 기준 64

제3장 개발행위허가의 의제 및 기준 고찰 66
제1절 개발행위허가 의제제도의 고찰 66
1. 개발행위허가에 있어 인허가의제 검토의 필요성 66
2. 인허가의제제도의 개요 68
1) 인허가의제의 의의 68
(1) 인허가의제의 의미 68
(2) 인허가의제제도의 근거 70
(3) 인허가의제제도의 도입 취지 70
(4) 최초의 인허가의제 규정 72
(5) 인허가의제의 모습 73
(6) 현재의 인허가의제규정 현황 74
2) 개발행위허가 의제제도와 유사한 제도 74
(1) 복합민원처리제도 75
(2) 토지인허가간소화법의 운용 75
3) 개발행위허가 의제의 기능 76
(1) 민원인 편의 도모 76
(2) 행정목적 달성 도모 76
4) 「행정기본법」상의 인허가의제 77
(1) 인허가의제의 개념 정의 78
(2) 인허가의제 법정주의 명문화 78
(3) 관련 서류 동시제출 원칙의 규정 78
(4) 관련 인허가 행정청과의 사전협의 규정 78
(5) 관련 인허가의 절차요건 생략을 명문화 79
(6) 인허가의제의 효과 범위 규정 79
(7) 인허가의제의 사후관리를 명문으로 규정 79
3. 개발행위허가 의제의 내용 80
1) 개발행위허가 의제의 방법 80
(1) 의제되는 인허가의 절차를 거쳐야 하는지 여부 80
가) 헌법상 적법절차의 원칙 81
나) 행정법상의 일반원칙으로서의 적법절차 원칙 82
다) 절차집중의 인정 여부에 대한 검토 82
(2) 인허가 요건의 판단 방식 83
가) 학설의 전개 84
나) 판례의 입장 84
다) 검토 84
2) 개발행위허가 의제를 위한 관계기관과의 ‘협의’ 86
(1) 의제를 위한 관계 행정청 ‘협의’의 법적 성질 86
(2) 판례의 입장 87
(3) 검토 88
3) 개발행위허가 의제시 행정처분으로서의 실재 88
(1) 의제된 인허가의 실재 여부에 대한 견해의 대립 89
가) 실재성 부정설 89
나) 실재성 긍정설 90
다) 판례의 입장 92
(2) 검토 93
가) 의제된 인허가의 실재성 긍정 93
나) 의제된 인허가의 독립쟁송 가능성 인정 94
다) 의제된 인허가의 사후관리 가능성 인정 95
4) 의제된 개발행위허가의 위법성이 주된 인허가에 미치는 영향 95
(1) 판례의 입장 95
(2) 검토 96
4. 소결 97
제2절 개발행위허가 기준의 고찰 98
1. 개발행위허가 기준의 검토 필요성 98
2. 개발행위허가의 일반적 기준과 불확정법개념 100
1) 국토계획법에 따른 개발행위허가의 일반적 기준과 불확정법개념 100
(1) 개발행위허가 일반적 기준의 개요 100
가) 일반적 기준 100
나) 허가기준의 구분 101
다) 자치법규에의 위임 103
(2) 개발행위허가 기준과 불확정법개념 104
가) 불확정법개념의 의미 104
나) 불확정법개념과 재량의 구별 105
다) 개발행위허가 기준에 대한 통제수단의 검토 필요성 106
2) 개발행위허가 기준에 대한 사법적 통제 107
(1) 헌법재판소에 의한 통제 107
(2) 법원에 의한 통제 108
가) 판단여지의 인정 여부 109
(가) 구별 긍정설 110
(나) 구별 부정설 110
(다) 판례 111
(라) 소결 111
나) 판단여지의 한계 114
다) 쉐브론(Chevron) 존중주의 115
(가) 쉐브론(Chevron) 사건의 개요 115
(나) 쉐브론(Chevron) 존중주의의 의의 116
(다) 쉐브론(Chevron) 존중주의와 불확정법개념 117
(3) 소결 118
3) 개발행위허가 기준에 대한 행정적 통제 120
(1) 행정규칙의 의미 및 종류 120
가) 행정규칙의 의의 120
나) 행정규칙의 종류 121
다) 행정규칙의 일반적인 효력 122
(가) 행정규칙의 처분성 인정 여부 122
(나) 행정규칙의 법규성 인정 여부 123
(2) 법령해석규칙에 대한 검토 124
가) 법령해석규칙의 의의 124
나) 법령해석규칙과의 구별개념 124
다) 법령해석규칙의 효력 125
라) 소결 127
(3) 입법형식과 규율사항의 불일치 문제 128
가) 법규명령형식의 행정규칙 128
나) 법령 보충적 행정규칙 130
다) 소결 132
4) 개발행위허가 기준에 대한 입법적 통제 133
5) 소결 133
3. 토지 형질변경 면적에 따른 개발행위허가 기준 134
1) 개발행위허가 대상이 되는 토지형질변경 규모 135
2) 형질변경 면적에 따른 도시계획위원회의 심의 136
3) 개발행위허가 면적의 실질적 산정을 통한 연접개발 제한의 필요성 138
(1) 연접개발의 제한 가능성 138
(2) 연접개발 제한의 한계 사례 141
4. 소결 142
제3절 정리 143

제4장 주요 국가의 개발행위허가제도 145
제1절 주요 국가 법제에 대한 검토의 필요성 145
제2절 주요 국가의 개발행위허가 법제 검토 146
1. 일본의 개발허가제도 146
1) 일본의 국토계획 법제 146
(1) 일본 국토형성계획법(国土形成計画法) 146
(2) 일본 국토이용계획법(国土利用計画法) 148
2) 일본의 개발허가 법제 152
(1) 개발허가 제도 152
가) 개관 152
나) 개발허가의 대상 153
다) 개발허가제도의 특징 155
(2) 일본의 건축기준법 156
가) 개관 156
나) 건축확인제도 157
다) 건축주사제도 159
2. 독일의 개발허가제도 160
1) 독일의 국토계획 법제 160
(1) 독일 공간계획법(ROG) 160
(2) 독일 연방건설법전(BauGB) 163
2) 독일의 개발허가 법제 169
제3절 독일 인허가의제제도의 검토 171
1. 독일 인허가의제제도의 개요 171
2. 독일의 집중효 173
1) 집중효의 개념정리 173
(1) 집중효제도의 도입취지 173
(2) 계획확정절차 174
2) 집중효의 특징과 인허가의제제도의 구별 175
(1) 집중효제도와 인허가의제제도의 동일성 여부에 대한 학설 다툼 176
(2) 검토 177
3. 독일의 허가의제 178
1) 허가의제의 의의 및 구별개념 178
(1) 허가의제의 의의 178
(2) 구별개념 180
가) 허가면제 180
나) 동의의제 180
2) 의제된 인허가와 하자문제 181
(1) 의제된 인허가에 대한 행정청의 위법성 심사범위 181
(2) 의제된 인허가의 하자 182
가) 의제된 인허가에 무효사유가 있는 경우 182
나) 의제된 인허가에 취소사유가 있는 경우 183
제4절 주요국가의 판단여지론과 행정규칙론 검토 183
1. 판단여지론에 대한 일본과 독일의 입장 183
1) 일본의 입장 183
(1) 과거의 입장 184
(2) 새로운 사법심사기준의 도입 184
2) 독일의 입장 186
(1) 독일에서 판단여지 이론의 전개 187
(2) 판단여지에 관한 최근의 동향 188
2. 행정규칙에 대한 일본과 독일의 입장 189
1) 일본에서의 행정규칙 논의 189
(1) 전통적 논의 190
(2) 최근의 변화 양상 190
2) 독일에서의 행정규칙 논의 191
제5절 소결 193

제5장 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도에
대한 개선방안을 위한 제언 194
제1절 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도의
개선 필요성과 그 방향 194
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도의
개선 필요성 194
1) 개발행위허가제도에서 확인되는 문제점 194
(1) 난개발 방지를 위한 체계적 법제도의 부재 194
(2) 해결 수단을 위한 입법의 부재 195
2) 국토계획법상 개발행위허가제도의 개정 연혁 196
2. 개발행위허가 실무단계에서의 개선 필요성 198
1) 인허가의제제도의 체계 미정립으로 인한 업무상 혼란 199
2) 불확정법개념에 대한 판단의 어려움 200
3) 난개발 방지 시스템의 미비 201
3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도의
개선 방향 201
1) 개발행위허가 실무의 접목 필요 201
2) 개발행위허가제도의 개선방안 202
제2절 개발행위허가 개념의 정립 203
1. 개발행위 개념 규정의 부재 203
1) 개발행위허가의 연혁과 개발행위의 개념 203
2) 개발행위 개념 부재의 원인 204
3) 개발행위 개념의 설정 방향 206
(1) 국토계획법의 체계정합성 관점 206
(2) 개발행위허가제도의 위상 제고 207
(3) 개발행위허가 기능의 포함 208
2. 개발행위 개념 법제화의 실익 209
1) 개발행위 내용 및 범위의 확정 가능 209
2) 개발행위허가제도 운영 투명성 제고 210
3) 실질적 심사를 통한 난개발 방지 210
제3절 개발행위허가 의제규정의 체계화 211
1. 우리나라 고유의 인허가의제제도 마련 211
1) 우리 인허가의제제도의 특유성 211
2) 절차간소화제도(원스톱 행정서비스)와의 구별 212
(1) 「행정기본법」 및 판례에 의한 인허가의제제도의 취지 212
(2) 인허가의제제도가 갖는 절차간소화 이상의 효과 213
(3) 인허가의제제도의 도입취지로서의 ‘절차간소화’ 의미의 확정 214
(4)「행정기본법」상 인허가의제제도의 정비 215
가) 인허가의제 요건 판단방식의 입법필요 215
(가) 의제되는 인허가의 절차요건 심사 생략 여부 결정 215
(나) 의제되는 인허가의 실체요건 심사 생략 여부 결정 216
나) 비용부담과 관련한 추가 입법 필요 218
다) 의제되는 인허가의 실재 여부에 대한 추가 입법 필요 219
(가) 불리한 유추해석·확정해석의 금지원칙 219
(나) 의제된 인허가에 대한 별도 인허가 가능성 220
(다) 의제절차에 대한 입법의 필요 221
라) 주된 인허가의 통보에 대한 추가 입법 필요 221
3) 인허가의제 범위의 축소 필요 222
4) 인허가의제의 근거 법률 변경 223
2. 개발행위허가 의제제도의 개선 방향 224
1) 형량을 통한 개발행위허가 의제규정의 선별적 도입 225
(1) 개발행위허가제도가 갖는 공익적 중대성 225
(2) 개발행위허가의 계획적 속성 225
(3) 국토계획법상 개발행위허가의제가 필요한 경우 226
(4) 국토계획법상 개발행위허가를 의제하는 것이 부적합한 경우 227
2) 「건축법」과 국토계획법 체계의 부조화 228
3) 토지인허가간소화법의 폐지 231
제4절 개발행위허가 기준의 확립과 유연성 확보 233
1. 개별·구체적인 개발행위허가 기준 마련의 확대 233
1) 법령해석규칙 제정의 토대 마련 233
2) 법령해석규칙 마련 가능성을 국토계획법에 명시 235
3) 「적극행정 운영규정」의 개정 235
2. 제주특별자치도 사례 236
1) 개별적 지침의 적극적 마련 236
(1) 「「건축법」에 따른 도로지정업무 적용지침」 238
(2) 「연접개발 신청시 도로의 폭 기준과 관련한 기준」 239
(3) 「지하수자원보전지구(2등급) 안에서의 개발행위 처리방안」 239
(4) 「기반시설(도로) 기부채납 업무처리지침」 240
(5) 「건축물의 배수설비 유형 및 설치 기준」 241
(6) 「제주특별자치도 하수도시설 유지관리 운영지침」 242
(7) 「제주특별자치도 경관 가이드라인」 243
(8) 「제주형 태양광 가이드라인(안)」 242
(9) 「제주특별자치도 농지기능강화 업무처리 지침」 244
(10) 「개간사업 승인업무 운영지침」 244
2) 제주특별법에서 ‘곶자왈’의 지위 재설정 필요 245
(1) 제주특별자치도만의 특수한 지역들 245
(2) 국토계획법상 개발행위허가와 곶자왈 246
가) 곶자왈 개념의 이원화 246
나) 국토계획법상 개발행위허가를 함에 있어 곶자왈의 취급 246
(3) 곶자왈 개념 이원화의 원인과 그 해결 방법 248

제6장 정리 및 결론 250
Degree
Doctor
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